jusbrasil.com.br
28 de Julho de 2017

Breves explicações sobre as teorias da "reserva do possível" e do "mínimo existencial"

Breves explicaes sobre as teorias da reserva do possvel e do mnimo existencial

Já com algumas décadas de discussão, hoje já são de conhecimento amplo as teorias jurídicas que tratam da chamada "reserva do possível" e do "mínimo existencial".

De certa forma, bastante simplificada, talvez até grosseira, elas sugerem uma o oposto da outra, mas derivam da modernidade do "Estado do Bem-Estar Social".

Desde a segunda metade do século passado, os Estados passaram a crescer de forma quase descontrolada, assumindo posturas de regência em praticamente todos os aspectos da vida social. E nós inclusive incorporamos esse tipo de mudança.

Chegamos até ao ponto de, em tendo uma lacuna sobre como agir, questionar: "não existe uma lei para isso?". Nos acostumamos a possuir, ao menos no Brasil, regramentos muito específicos em todas as áreas e, quando inexistente, nos sentimos até perdidos.

Esse emaranhado de leis e normas tem como efeito um Estado de caráter "paternalista", segundo o qual as pessoas para tudo o busquem para solucionar seus problemas. Um dos efeitos disso é a "universalização da saúde" que temos no Brasil, através do SUS.

A saúde, conforme nossa Constituição, é um direito social ao alcance de todos. Na prática, porém, os serviços de saúde públicos são precários e acabam não atendendo satisfatoriamente à maioria da população.

Quando alguém não consegue acesso aos serviços de saúde, ou não o consegue de forma satisfatória, a solução é o processo judicial e a defesa do Estado comumente é baseada na "reserva do possível", que consiste na alegação de que apesar da pretensão de a todos atender, isso é impossível e que não se deve exigir dos outros o impossível.

Concordo que não se deve exigir de ninguém o impossível. Mas também penso que não se deve prometer o impossível, que é o que a Constituição Federal acaba por fazer, infelizmente. Isso acaba por reduzir a Lei Maior a uma mera carta de intenções.

Em contraposição, porém, também em aparente complementação, argumenta-se que ao Estado cabe garantir o "mínimo existencial". Quem está pedindo judicialmente que o Estado venha a fazer algo sempre alegará que não lhe está sendo garantido o mínimo necessário para a subsistência; o Estado, em sua defesa, argumentará que exigir mais do que o mínimo já poderá ser um abuso de direito por parte do pretendente.

A teoria do mínimo existencial se liga muito intimamente à ideia de dignidade da pessoa, para garantir-lhe o mais basilar dentre as coisas a que se deve sujeitar o ser humano. E, mesmo assim, muitos processos são necessários para a sua garantia.

Recentemente, o STF analisou caso em que se pretendia obrigar o Estado a fornecer fraldas às pessoas com deficiência que delas necessitarem. Existe lei que assegura o fornecimento desses itens apenas às pessoas idosas.

Como mencionado antes, estamos em um Estado em que tudo precisa ser garantido em lei, até mesmo as coisas mais evidentes, que já são garantidas pelo Direito em si.

Enfim, a discussão seguiu da mesma maneira citada, com o Estado argumentando que isso impactaria nas suas finanças e com os pretendentes ao direito arguindo que essa oferta é necessária à própria condição de humanidade que possuem.

O Estado enorme, das legislações para tudo, úteis ou inúteis, que "pegam" ou que "não pegam", acaba por transformar o Direito em uma banalidade, algo de menor importância tanto no sentido do desprestígio às leis quanto no desprestígio do que é jurídico mas não está expresso necessariamente em leis.

Não sendo assim, vivemos em um ambiente que varia da alegação de total cobertura até a realidade de nenhuma concessão sem intervenção judicial. E mesmo a intervenção judicial pode não ser suficiente para fazer valer o que a lei supostamente garante.

É assim que se constrói o mundo do "faz de conta".


Breves explicaes sobre as teorias da reserva do possvel e do mnimo existencial

Por Bruno Barchi Munzi - Sócio advogado no escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados

11 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Infelizmente, as decisões judiciais tem ignorado o princípio da isonomia, responsável por transmitir a ideia de que a lei é igual para todos os seus destinatários.

Tratando da saúde, eu não vejo o porquê de um político congressista (senador ou deputado) e seus familiares terem direito a um plano de saúde pago pela união, enquanto a população em geral tem que lidar com o SUS.

Igualmente, não tem por que no judiciário os juízes e promotores acumularem benefícios enquanto outras categorias de servidores públicos não o fazem.

As decisões são puramente argumentativas e omissas em teoria agregadora, chegando ao ponto de serem decisões políticas, com palavras e mais palavras, feito areia ao vento. continuar lendo

Concordo com o colega para o Estado tudo para o povo nada. Lamento informar que no RS estão voltando a antiga teoria da reserva do possível, como se houvesse algum plano nesse sentido, alguma reserva. Decisões judiciais deixando ao arbítrio dos médicos do réu decidirem quando é melhor as consultas, que por óbvio, e chegam afirmar que será da agenda existente do hospital, duas consulta por ano e juiz acatando. Pior é dos medicamentos que fazem questão dos já existentes via admnistrativa e genérico que todo mundo sabe que é de baixa qualidade e não atua igual do de referência. Por fim concluo que há um retrocesso na jurisprudência com favorecimento do Estado. continuar lendo

Em 2008, quando ainda fazia parte do convênio da antiga PGE/OAB-SP, fui nomeado para promover uma ação para garantir fraldas a uma criança que possuía uma série de problemas, inclusive mental e uma doença raríssima. Não consegui encontrar nada a respeito e tive que desenvolvê-la (acredito que foi a primeira, ou uma das). Depois de muito pensar, conclui e ajuizei ação de Obrigação de Fazer em face do Estado de SP, já que o município fornecia todos os medicamentos necessários a essa criança, e a União um benefício previdenciário.

Postulei liminar em antecipação de tutela, mas o juízo de primeira instância denegou obrigando-me a agravar da decisão. O TJSP reformou a decisão e concedeu a medida liminar, antecipando, inclusive, sua posição (favorável à pretensão) em caso de eventual apelação por parte do Estado. A sentença julgou o pedido procedente e o TJ confirmou, posteriormente, em sede de apelação. As fraldas são fornecidas até hoje, muito embora a regularidade de seu fornecimento não seja pontual.

O mais interessante foi que eu tive que desenvolver a tese de forma a demonstrar que as fraldas para essa criança era tão importante quanto o medicamento que a mantém viva, pois uma eventual sepse (infecção) por decorrência da higiene adequada poderia lhe custar a vida. Acrescente-se que o parecer do MP foi positivo à procedência da pretensão.

Por fim, vale acrescentar que a mãe dessa criança teve que abdicar de seu emprego para dedicar-se exclusivamente para cuidar do filho, uma verdadeira guerreira. Não obstante, para agravar a situação dessa família, o pai havia perdido o emprego, deixando-os em uma situação bastante delicada. Diante de tais circunstâncias, penso que seria ultrajante, por parte do Estado, suscitar a teoria da reserva do possível, pois o direito à vida é a cláusula mais pétrea de todas, com as devidas escusas à essa tarifação. continuar lendo

Quando falta de UTI para atender a população na rede pública e particular, pode provocar a morte de paciente com uma sentença nas mãos, mas que inexiste fisicamente e impossível de cumprir a ordem judicial. Nessa situações que ocorre neste Brasil, o mínimo existencial se esvazia pela inexistência da vida. continuar lendo