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10 de Dezembro de 2018

As cláusulas abusivas em contratos de consumo e os planos de saúde

Como sempre dizemos, o Direito do Consumidor não tem esse nome por acaso, e está focado necessariamente na proteção do consumidor, mais do que em observar uma relação de consumo, pertinente, no caso, mais para constatar a situação da pessoa como "consumidora" do que qualquer outra coisa que se relacione.

Isso, com evidência, faz com que os fornecedores precisem atentar a muitos elementos que permeiam essa relação. E uma das principais, mas nem sempre tão bem lembrada, é o fato de o Direito do Consumidor ser conhecido, pela maioria dos estudiosos, como um ramo do chamado Direito Público.

O Direito Público se contrapõe ao Direito Privado no sentido em que este tende a ser feito mais através de questões contratuais e se guiar predominantemente pela vontade das partes. Aquele já possui cabeçalhos mais rígidos, tendo como base a proteção da ordem pública, balizando ou suprimindo em parte a vontade das partes.

Há um fenômeno de "publicização" do Direito Privado, o que é algo bastante inconveniente e sinal de problemas e insegurança jurídica. Mas isso é assunto para outro momento.

Para agora, é importante que se saiba que embora o Direito do Consumidor derive do Direito Civil, que é o Direito Privado por excelência, o controle, as bases e até mesmo a natureza peculiar da relação de consumo faz com que suas normas tendam ao Direito Público. Isso significa que a autonomia de vontade é significativamente reduzida.

Um exemplo interessante é a norma do art. 51, I, do Código de Defesa do Consumidor, que torna nula cláusula que importe em renúncia a direito, por parte do consumidor.

Isso deve ser olhado com cuidado, mas, de forma geral, significa que o consumidor não pode, no contrato, ser obrigado a renunciar a coisa que seja substancial ao próprio contrato, nem se podem impor cláusulas que, na prática, inviabilizem, de forma técnica ou econômica, a tomada do produto ou serviço.

Podemos citar, como um exemplo aberrante, a hipótese de que um fabricante venda uma TV com uma advertência ao consumidor, no sentido de que ele deve sempre ter um gerador de energia para que, em caso de falta de luz repentina, a TV não pare de funcionar abruptamente, alegando, ainda que isso pode causar danos a componentes internos e que a falta do gerador acarretaria em perda da garantia.

Veja só: é razoável que para ter uma TV a pessoa tenha em casa também um gerador de energia, como fim único e exclusivo de manter a garantia? Isso equivale, na prática, a dizer que a empresa está negando oferecer garantia por seu produto.

Trazendo para uma situação real, o STJ julgou caso de um plano de saúde que, como era relativamente comum alguns anos atrás, impôs aos consumidores cláusula que obrigava o consumidor a renunciar ao direito de preencher a declaração de doenças pré-existentes com a assistência de um médico.

Segundo o plano que foi processado, a intenção era fazer com que o consumidor não tivesse mais custos para a contratação do plano, eliminando a despesa que se teria com um médico.

No entanto, como é claro e o STJ assim entendeu, este ato de prestação de informações é especialmente importante na relação do usuário com o plano, pois ele tratará das responsabilidades, principalmente do plano em relação ao beneficiário, sendo que preenchimentos errôneos poderiam acarretar em perda de direitos e violação da boa-fé contratual. Vale transcrever trecho do voto do Ministro Otávio de Noronha:

“Destaco a importância do correto preenchimento dessa declaração, porquanto, no futuro, a seguradora poderá, com base nas respostas ali contidas, alegar, por exemplo, que houve fraude ou má-fé do contratante e negar a cobertura de um tratamento ou procedimento. O prejuízo para o segurado/consumidor é manifesto e de gravíssimas consequências”.

Quem não se lembra dos casos em que seguradoras de automóveis negavam a cobertura de indenizações em razão de furto, pois, no contrato, havia apenas a indicação de "roubo"?

Ora, para quem é do ramo jurídico e até mesmo isso passou a ser de conhecimento popular, existem diferenças significativas entre o "furto" e o "roubo", sendo que, embora ambos sejam subtrações de coisa alheia, este necessariamente envolve ato violento e aquele não. Ainda assim, não se tem nenhuma expectativa, como consumidor, de que haja tratamento diferente para um seguro de automóvel.

Apesar de popularmente se tratar como "roubo" todo tipo de situação de subtração de coisa alheia, não se vislumbra motivo jurídico para tratamento diferenciado, entre uma situação e outra, dada a similaridade para efeitos patrimoniais, pois, independentemente das circunstâncias do caso, certo é que houve o sinistro e a perda do patrimônio.

Trazendo novamente para o caso dos planos de saúde, muitos usuários conhecem de forma superficial e popular seus problemas de saúde, podem até conhecer a forma de tratamento, mas não têm conhecimento técnico para conhecer detalhes do que lhes acomete.

Como exemplo, na situação que o plano tentou impor por contrato, caso o usuário dissesse que é portador de diabetes tipo 1 e, na verdade, fosse portador de diabetes tipo 2, poderia ser tratado como suspeito de fraude pelo plano de saúde, quiçá como falsário, por ter inserido informações inverídicas, lhe sendo negada cobertura.

E se na verdade a doença for diferente até da que o próprio usuário ou seus médicos imaginam ser? Muitos tipos de câncer são tratados como espécies comuns, mas, ao longo do período, acaba se percebendo ser de tipos mais raros, às vezes mais, às vezes menos agressivos. Qual seria a saída para isso?

Note-se que qualquer tentativa de limitação no preenchimento já causa um certo risco de ilicitude, em observância do que se deveria tomar como boa-fé. Para além disso, o impedimento de consulta a um médico para preenchimento de informações, imposta por meio de renúncia a direito, demonstra que o contrato estava eivado de más intenções e que a cláusula era, mesmo, nula de pleno direito.

Pela efetivao do punitive damage no direito brasileiro

Por Bruno Barchi Muniz - Sócio advogado no escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados

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